Судебное правотворчество. Судебное правотворчество в рф Судебное правотворчество

Вопросы судебного правотворчества на протяжении многих столетий привлекали внимание не только древнеримских, а позднее, в Средние века, английских и других западноевропейских авторов, но и многих видных исследователей-юристов дореволюционной России.

* в одних случаях судебная практика понималась «как правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям. При этом она нередко сопоставлялась (соотносилась) с правовым обычаем, который рассматривался в виде «правила, сложившегося в общественной среде и лишь констатированного судом» (Шершеневич).

* в других случаях судебная практика «обыкновенно» определялась как «общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области».

* в третьих случаях она рассматривалась в «расширительном» плане как «частная форма обычного права».

Применительно к России о возможности существования и использования судебной практики в качестве источника права дореволюционные отечественные авторы вели речь лишь в отношении периода, наступившего в развитии правовой и судебной системы России после проведения Александром II во второй половине XIX в. судебной, земской, военной и ряда других реформ.

Н. М. Коркунов - в тот период судебная власть не была еще отделена от законодательной власти и высшая судебная инстанция в лице Государственного Совета «была вместе с тем и законодательным учреждением», вполне понятно и естественно, что при таких условиях судебная практика не получила и «не могла получить значения самостоятельного источника права».

Трубецкой приравнивал судебную практику в форме прецедента к обычаю, считали, что в сущности, обычай сводится к прецеденту».

Коркунов указывал на такие ее отличительные особенности, как: а) выражение содержащихся в судебной практике юридических норм «не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям»; б) отсутствие в ней «определенности объема действия норм по времени»; в) создание судебной практики, «подобно закону», «не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением»; г) обладание ею, «в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных», «юридически определенной, аутентической формой выражения -- подлинными судебными решениями»; д) возникновение судебной практики, в отличие от обычая, «обыкновенно в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо»; е) наличие у судебной практики волевого, «сознательного» характера, «сознательное стремление к реализации содержащейся в ней юридической нормы

НО! Признание в качестве одного из источников многими ведущими теоретиками советского периода. Петражицкий писал, что «в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе приводятся, согласно общим господствующим учениям современной пауки об источниках судебная практика».

Анализ дореволюционной (досоветской), советской и постсоветской юридической литературы со всей очевидностью показывает, что данный вопрос являлся и является далеко не новым. В 40--50-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела.

КС (см. 193 вопрос)!

1. Судебное правотворчество имеет производный характер, поскольку, во- первых, оно в отличие от правотворчества органов законодательной власти, не является основной функцией суда; во-вторых, осуществляется путем частичного пересмотра уже существующих норм права, изданными органами законодательной и исполнительной власти.

2. Судебное правотворчество в России существует как особый вид правотворчества, поскольку положения отдельных актов судебной деятельности отвечают всем признакам права: они нормативны, являются формально определенными и гарантированы государством. Результатом судебного правотворчества является создание нового источника права. В то же время в отличие от иных источников, например, законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.

Акты судебного правотворчества занимают в системе источников права особое место: с одной стороны, они подчинены закону и потому не могут его изменять или отменять, с другой стороны, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным изменению самого закона.

В России нет судебного прецедента в классическом понимании англосаксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение.

5. Судебное правотворчество в Российской Федерации имеет разные формы:

Постановления КС РФ;

Постановления конституционных (уставных) судов субъектов РФ; постановления пленумов высших судебных инстанций, приближают по своему характеру к нормативному правовому акту;

Решения по делам о признании недействительным нормативных актов, объективно влияющие на систему позитивного права;

Нормативные документы, принимаемые судами для обеспечения собственной деятельности, являются самостоятельной формой судебного правотворчества;

Квази-прецедентное право и «прецедентообразующие» акты надзорной инстанции высших судебных органов государства, а также деятельность судов по признанию наличия/отсутствия субъективных прав и обязанностей у конкретных субъектов права.

Нерсесянц:

Понятие «правоустановление» включает в себя различные виды правоустановительной деятельности,которые отражают особенности процесса выражения и закрепления нормативно-правового характера и содержания разных источников действующего права - нормативно-правовых актов, судебного прецедента, нормативно-правового договора, обычного права, юридической доктрины и т.д.

Создание судебного прецедента как источника права осуществляется в форме правоустановительной деятельности определенных высших судебных органов государства.

Введение

Глава 1. Теоретические и методологические основы судебного правотворчества 11

1. Природа судебного правотворчества 11

2. Современные подходы к проблеме судебного правотворчества 45

Глава 2. Судебное правотворчество в правовых семьях современности 59

1. Судебное правотворчество в англосаксонской правовой семье 59

2. Судебное правотворчество в романо-германской правовой семье 86

Глава 3. Судебное правотворчество в российской правовой системе 110

1. Проблема судебного правотворчества в правовой системе и юридической мысли России 110

2. Судебное правотворчество в деятельности Конституционного Суда Российской Федерации 132

3 Судебное правотворчество в деятельности Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 152

Заключение 174

Библиография 182

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Особенности современного мирового развития свидетельствуют об усилении процессов правовой конвергенции. Развитие правовых систем, составляющих правовые семьи, идет хотя и с различными вариациями, но все же в одном направлении. Происходящие процессы позволяют увидеть некоторые сходные черты между различными правовыми системами, выявить общую линию правовой динамики. Одним из проявлений данных процессов является изменение роли судебного правотворчества в правовом регулировании общественных отношений. В странах англосаксонской правовой семьи, наряду с прецедентом, все большее значение приобретают статуты. Происходит интенсивное развитие законодательства, в том числе кодифицированного, расширение сферы его действия. Изменяется роль прецедентного права, все более его действие распространяется не только на сферу заполнения правовых пробелов, но и толкования статутов. В странах же континентального права идут процессы обратного характера. Нормативный правовой акт перестает быть единственным источником права. Все чаще источниками права становятся результаты судебного правотворчества. Судебное правотворчество, которое прежде решительно отвергалось, все очевиднее врастает в ткань правового регулирования. Данное обстоятельство предполагает пересмотреть существующую в романо-германской правовой семье традиционную установку правоприменительной деятельности судебных органов.

Для современного этапа правового развития большинства стран характерна тенденция совершенствования и оптимизации взаимодействия различных форм права. Становиться необходимым обеспечить наиболее эффективное использование достоинств различных правовых форм в связи с невозможностью и нерациональностью правовой регламентации некоторых сфер общественных отношений исключительно законодательным путем.

4 Одной из таких правовых форм, способной обеспечить динамизм права, его соответствие изменяющимся общественным отношениям являются судебные решения, содержащие сформированные в процессе судебной деятельности правовые нормы.

В этом аспекте возникает потребность анализа судебного правотворчества как элемента правовой системы общества и способа правовой регламентации.

Конституция РФ закрепила новую систему высших органов государственной власти на основе принципа разделения властей, заложив тем самым основу для формирования самостоятельной и независимой судебной власти. В новых условиях функционирования публичной власти особое место принадлежит судебным органам, которые начинают выступать частью системы сдержек и противовесов, средством разрешения споров между органами государственной власти и обеспечения конституционности принимаемых ими нормативных правовых актов. Изменение статуса суда в государственном механизме предполагает исследование возможности и особенностей его правотворческой деятельности, форм выражения судебно-правовых норм, их взаимодействия с другими источниками права.

Происходящие изменения в российском обществе нашли свое отражение в отечественной юридической науке. В настоящее время в юриспруденции складывается новый подход к проблеме правопонимания, характеризуемый переосмыслением сложившихся стереотипов, отходом от узконормативного понимания права и утверждением интегративного правопонимания. Использование различной методологии позволяет глубже познать и раскрыть суть правовых явлений, дает возможность иначе взглянуть на многие проблемы теории права и государства, в том числе на проблему судебного правотворчества традиционно привлекающую внимание ученых кругов.

Таким образом, изменение роли судебного правотворчества в различных правовых семьях, необходимость использования различных правовых форм для адекватного выражения содержания права, изменение статуса судебных органов в механизме государственной власти России, а также смена традиционных правовых подходов заставляют обратиться к одной из основных

5 теоретико-прикладных проблем юриспруденции - источников права и, в частности, исследованию судебных источников права.

Объект исследования составляет судебное правотворчество как явление правовой реальности, являющееся элементом правовой системы общества.

Предметом исследования является сущность и содержание судебного правотворчества, в том числе, в отдельных правовых концепциях, особенности его существования в различных правовых семьях и правовых системах.

Цель исследования состоит в выработке целостного теоретического представления о судебном правотворчестве и его результатов посредством сравнительно-правового анализа, а также исследовании судебного правотворчества в российской правовой системе.

В связи с поставленной целью в настоящем исследовании решались следующие основные задачи:

анализ сущности, признаков и содержания основных понятий, отражающих правотворческую деятельность судебных органов власти, определение их соотношения;

сравнительный анализ проблемы судебного правотворчества в различных правовых концепциях;

Обоснование интегративного подхода к пониманию права как более
адекватного способа познания проблемы судебного правотворчества;

Определение особенностей англосаксонской и романо-германской
правовых семей с позиции существования судебного правотворчества;

Историко-правовое исследование развития и существования судебного
правотворчества в правовых системах стран общего и романо-германского
права на примере Англии, США, Франции и Германии;

анализ исторического становления и развития судебного правотворчества в российской правовой системе, а также теоретического осмысления данного процесса отечественными учеными;

Анализ судебного правотворчества в Российской Федерации;

Обоснование необходимости разграничения результатов судебного правотворчества и нормативных правовых актов органов государственной власти.

Научная новизна диссертации состоит в анализе судебного правотворчества как элемента правовой системы общества, исследовании эволюции и особенностей его существования в различных правовых системах в сочетании со спецификой соответствующих правовых семей. В работе дается характеристика основных понятий, отражающих правотворчество судебной власти, вместе с тем, предложено уточняющее понимание судебного прецедента как проявления такого правотворчества. Особое внимание уделено рассмотрению проблемы судебного правотворчества в аспекте различных типов правопонимания, а также обоснованию интегративной концепции правопонимания. Анализируется историческое формирование и развитие судебного правотворчества в российской правовой системе, а также существующие научные позиции по данной проблеме. На защиту выносятся следующие положения:

Судебное правотворчество представляет собой деятельность высших органов судебной власти, протекающую, как правило, в рамках юридической процедуры правосудия (динамический аспект), результатом которой является создание, изменение, толкование либо отмена правовых норм (статистический аспект), вследствие чего осуществляется правовое регулирование определенных общественных отношений. Судебное правотворчество является разновидностью правотворческой деятельности государства, но при этом характеризуется особенностями, связанными не только со спецификой субъекта правотворчества.

Понимание и анализ природы судебного правотворчества определяется господствующим типом правопонимания.

Эффективность осуществления регулятивной функции права зависит от оптимального сочетания различных форм его внешнего выражения.

4. Модели судебного правотворчества определяются спецификой
конкретных правовых систем, поэтому судебное правотворчество как феномен

7 правовой реальности всегда имеет конкретное проявление в определенных правовых системах.

5. Понятие судебного прецедента как метода государственного
правотворчества и проявления судебного правотворчества, должно быть
уточнено с учетом анализа нормативно-правовой составляющей (правового
обоснования) судебного решения. В этом аспекте судебный прецедент
представляет собой правовое обоснование (нормативное содержание)
официально опубликованного решения высшего судебного органа,
выведенное в процессе разрешения конкретного юридического дела или
серии сходных дел, включающей элементы обязательно-нормативного (ratio
decidendi) и убедительного значения (obiter dictum), являющихся образцом
(правовой основой) разрешения аналогичных дел в будущем для судов той же
или низшей инстанции.

Судебная практика в формально-юридическом аспекте не может быть отнесена к источникам права. Однако в материальном аспекте судебная практика является источником права.

Результатами судебного правотворчества являются судебные решения. Полнее всего содержание судебного правотворчества выражается в правовых позициях судов, объективируемых в судебных решениях.

8. В российской правовой системе судебная правотворческая функция
фактически осуществляется на уровне Конституционного Суда, Верховного
Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Степень разработанности темы диссертационного исследования. Проблема судебного правотворчества является объектом исследования ученых различных стран. К данной проблеме обращены исследования как зарубежных, так и отечественных авторов, причем как на уровне сравнительного правоведения, так и на уровне отдельных юридических дисциплин. На уровне сравнительного правоведения можно отметить такой важный труд, как «Основные правовые системы современности» Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, где исследуются особенности различных правовых семей стран мира: романо-германской, англосаксонской, мусульманской. По аналогичной схеме

8 построена работа К. Цвайгерта, X. Кётца «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права», где также исследуются обозначенные проблемы. Среди отечественных авторов, занимающихся вопросами сравнительного правоведения, следует отметить И.Ю. Богдановскую, М.Н. Марченко, Н.А. Подольскую, А.Х. Саидова.

Определенный интерес представляет работа Р. Уолкера «Английская судебная система». В ней исследуется процесс происхождения общего права и права справедливости, система английских судов, соотношение между общим правом и правом справедливости, дается характеристика источников права Англии. Одним из значительных вкладов в исследовании проблемы судебного прецедента являются работы Э. Дженкса под названием «Английское право» (1947 г.) и П. Арчера - «Английская правовая система» (1959 г.). В них анализируется процесс происхождения английского права, дается характеристика судебного прецедента. Особое место среди работ зарубежных авторов занимает труд Р. Кросса "Прецедент в английском праве" (1980 г.), в котором проведен анализ английской доктрины прецедента и ее отличия от других стран англосаксонской правовой семьи, дана характеристика составных частей судебного прецедента и методов их определения, исключения из принципа обязательности прецедента, показано соотношение судебного прецедента с другими источниками права Англии.

Среди зарубежных авторов, анализирующих те или иные аспекты судебного правотворчества, следует отметить также труды Э. Аннерса, Кр. Осакве, Д. Ллойда, А. Барака, Ж.-Л. Бержеля, Р. Фабра, Э. Серверэн, Р. Райдаута, Ф. Газье, К. Барнара.

Разработка проблемы судебного правотворчества в российской правовой системе связана с трудами таких дореволюционных ученых как Е.В. Васьковский, Г.В. Демченко, С.А. Котляревский, Н.М. Коркунов, С.А. Муромцев, Е.Н. Трубецкой, Г.Ф. Шершеневич, Н. Лазаревский, Д.Д. Гримм, И.А. Покровский.

В советский период развития отечественной юриспруденции проблема судебного правотворчества, несмотря на ее официальное отрицание

9 господствующей идеологией, обсуждалась с позиции судебной практики в трудах С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, СИ. Вильнянского, М.А. Гурвича, С.Л. Зивса, М.М. Исаева, В.И. Каминской, В.В. Лазарева, П. Орловского, И.С. Тышкевича, В.А. Туманова. Изучению судебного правотворчества в правовых системах зарубежных стран посвящены работы Т.В. Апаровой, М.М. Вильдановой, О.А. Жидкова, С.Л. Зивса, М.А. Никифоровой, В.Н. Пучинского.

За последнее десятилетие эта проблема также оказалась в поле зрения отечественных ученых и, более того, приобрела особую актуальность. В данном аспекте следует выделить монографии и статьи С.С. Алексеева, И.Ю Богдановской, Н.В. Витрука, С.К. Загайновой, О.О. Зайчука, B.C. Нерсесянца, К.В. Ображиева, В.М. Лебедева, М.Н. Марченко, Ж.И. Овсепяна, Н.А. Подольской, А.К. Романова, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, а также статьи А.А. Белкина, Н.А. Богданова, В.В. Бойцовой и В.Л. Бойцовой, Г.А. Гаджиева, Р. Граната, Т.В. Гуровой, В.М. Жуйкова, С.А. Иванова, М.В. Кучина, Л.В. Лазарева, Р.З. Лившица, А.А. Максимова, Е. Мартынчика и Э. Колоковой, А.В. Наумова, Т.Н. Нешатаевой, Т.П. Нужденко, Е.Ю. Терюковой, И.Л. Петрухина, О.В. Романовой, В.А. Сивицкого, Л.В. Смирнова, А.В. Цихоцкого, Г. Черемных.

Следует отметить диссертационные исследования, затрагивающие отдельные аспекты проблемы судебного правотворчества Т.В. Власовой, К.А. Волкова, Н.С. Волковой, С.Г. Голубицкой, П.А. Гука, Т.В. Гуровой, А.Б. Дороховой, В.Б. Дресвянкина, Н.Д. Железновой, С.К. Загайновой, С.А. Карапетяна, Е.В. Колесникова, О.Ю. Котова, В.В. Кошелевой, В.И. Миронова, А.В. Ножкиной, М.Н. Придворовой, О.В. Романовой, М.С. Саликова, А.С. Таран, Е.А. Шаповал, Л.В. Яковлевой.

В своем исследовании автор использовал также труды отечественных ученых в области общей теории права и государства, истории права и государства России и зарубежных стран: С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, О.А. Жидкова, И.А. Исаева, Н.А. Крашенинниковой, В.В. Лазарева, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, Л.И. Спиридонова, В.М. Сырых и некоторых других.

Методологическую основу исследования составили, прежде всего, общенаучные методы научного познания: анализ, синтез, обобщение, метод

10 абстракции. В рамках диссертации автор применял и частные методы исследования: исторический и логический, формально-логический, сравнительно-правовой, системно-структурный и функциональный, а также общие философские категории.

Нормативную основу исследования составили Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы РФ, постановления и определения Конституционного Суда РФ, постановления, определения и решения Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, законодательство Руси, Российской Империи, СССР, а также нормативные акты Англии, США, Франции и Германии.

Теоретическая значимость диссертационного исследования определяется рассмотрением на диссертационном уровне проблемы судебного правотворчества, а также возможностью использования результатов диссертации для дальнейших научных исследований по проблеме судебного правотворчества, в том числе в отраслевых юридических науках.

Практическая значимость заключается в том, что сделанные в процессе диссертационного исследования выводы и рекомендации могут быть использованы специалистами, занимающимися сравнительным правоведением. Материалы диссертации могут быть использованы при изучении курса теории права и государства, подготовке лекционных и семинарских занятий, учебных пособий по проблеме судебного правотворчества.

Апробация диссертационного исследования. Диссертационная работа подготовлена и обсуждена на кафедре теории права и государства Московского университета МВД России. Результаты диссертационного исследования отражены в публикациях автора, а также в процессе преподавания курса теории права и государства и подготовке фондовых лекций.

Структура диссертации обусловлена целью исследования и логикой изложения материала и состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и библиографии.

Природа судебного правотворчества

Логика решения поставленных задач предполагает, прежде всего, остановиться на анализе самого понятия «судебное правотворчество», определении признаков и видов судебного правотворчества. Очевидно, что употребление понятия «судебное правотворчество» имеет целью подчеркнуть как особого субъекта правотворчества - суда, так и особой системы возникающих при этом правовых норм. Судебное правотворчество является видовым понятием понятия - «правотворчество» и включает все признаки последнего, однако имеет при этом свои отличительные черты.

Правотворческая деятельность всегда связана с созданием правовых норм, их изменением или отменой. По общему правилу под правотворчеством следует понимать особую форму государственной деятельности уполномоченных государственных органов и должностных лиц, направленную на создание, изменение или отмену правовых норм (либо решений, которые санкционируют обычаи или другие источники в качестве основания субъективных прав и обязанностей членов общества), основанную на познании объективных социальных потребностей и интересов обществ. Правотворчество есть процесс познания и оценки правовых потребностей общества и государства, формирование и принятие правовых актов уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур.

В правотворческом процессе можно выделить следующие элементы: -познавательный процесс явлений, объективно нуждающихся в правовой регламентации. На данном этапе происходит изучение объективных закономерностей в целях выработки нормативно-правовых предписаний для практического поведения и деятельности людей, а также постановки конкретных социальных целей2; - установление субъекта, управомоченного заниматься правотворческой деятельностью; -выбор формы предполагаемого правового предписания; -соответствующая процедура выработки и принятия правовых предписаний (норм)

В итоге можно сказать, что правотворчество - это то, в результате чего вносятся изменения в существующую нормативно-правовую подсистему общества посредством принятия, совершенствования и отмены юридических норм. Если чисто с юридической точки зрения правотворчество выглядит как создание, изменение или отмена юридических норм (предписаний), то с точки зрения социальной оно предполагает согласование воль различных субъектов права, поиск компромисса различных, порой противоположных интересов. Как отмечает К.Н. Дмитриевцев, именно в этой сфере наиболее близко сходятся «правовая, политическая и нравственная культура; правовые (правотворческие), политические и моральные нормы; правовое, политическое и этическое сознание. Сам же правотворческий процесс тесно переплетается с политическим процессом, причем немалую регулятивную роль при этом играют господствующие духовно-нравственные представления» l . Следует помнить, что правотворчество и законотворчество не совпадающие понятия. Законотворчество является составной частью правотворческого процесса. Правотворчество не ограничивается рамками законотворческой процедуры, а включает все моменты, связанные с выработкой, изменением и отменой правовых норм (санкционирование обычаев, выработка прецедентов и т.д.).

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что судебное правотворчество представляет собой особую деятельность судов, результатом которой является создание, отмена и изменение правовых норм. При судебном правотворчестве также происходит оценка судьями объективной потребности в правовом регулировании тех или иных общественных отношений, оно находит свое выражение в форме судебных прецедентов и прецедентного права в целом, как составляющей системы права общества, а также при определенных условиях в форме разъяснений высших судебных органов по вопросам практики. В этих формах суд создает некую особую сферу нормативной реальности. Так же, как и правотворчество в целом, судебное правотворчество осуществляется в рамках специальной процедуры - юридической процедуры правосудия.

Таким образом, правотворчество судов не будет противоречить вышеуказанным определениям, а лишь получит специфические признаки, вытекающие из особенностей деятельности самой судебной власти. К числу таких признаков, определяющих своеобразие судебного правотворчества, можно отнести, на наш взгляд, следующие особенности.

А) Судебное правотворчество является побочным продуктом правосудия. Главнейшей задачей судебной власти является осуществление правосудия. В процессе данной деятельности происходит разрешение социальных конфликтов, возникших в сфере права между его субъектами, устранение спорного характера правоотношений. В этом смысле, судебное правотворчество не самостоятельно, оно неотделимо от главной функции судов - осуществления правосудия и протекает в его процедурных формах. Судебное правотворчество же не является главной или основной функцией судебной власти, оно привязано к осуществлению правосудия. В связи с этим, судебное правотворчество отличается от правотворчества парламента, для которого правотворческая деятельность является независимой и основной функцией. Суд имеет дело с правотворчеством как побочным занятием по отношению к разрешению конкретных дел, и только в рамках такого разрешения (правосудия) оно возможно.

Б) Судебное правотворчество всегда определяется характером разрешаемых дел (категории дел). Правовая норма, создаваемая в процессе судебного правотворчества, по своей природе более конкретна, и ее содержание обуславливается существом разрешаемого дела или категории дел. Нормы права, создаваемые законодательным органом, напротив, носят более абстрактный и более обобщенный характер, хотя также определяются существом регулируемых общественных отношений. Они рассчитаны на применение к максимально возможному количеству типичных случаев, подпадающих под их действие. Судебное правотворчество осуществляется применительно к рассматриваемым судами делам и исключительно для их разрешения, в случае отсутствия до этого правовой регуляции либо необходимости единообразной интерпретации статута, устранения правовых коллизий и пр. В таком аспекте представляется возможным рассматривать судебное правотворчество как своеобразное средство судебного разрешения рассматриваемых судом дел. В этом отношении норма, установленная судом, более «социологична», поскольку судья имеет возможность черпать информацию о фактической стороне дела гораздо в большей мере, чем законодатель.

Современные подходы к проблеме судебного правотворчества

Проблема судебного правотворчества не является однозначно понимаемой и решенной. Различные правовые школы и подходы к пониманию правовой действительности по-разному оценивают и многие ключевые вопросы теории права и государства. В числе таковых можно выделить теорию источников права как одну из основных проблематик юридической науки. В свою очередь, данная теория тесно связанна с признанием или отрицанием правотворческой функции судебной власти. От типа правопонимания зависит определение круга источников (форм) права, в которых содержатся правовые нормы, в частности, результатов правотворческой деятельности законодательных и судебных органов государства. «Особую значимость при этом имеет разработка проблем, касающихся форм, или источников, права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, имеющих непосредственное отношение к представлению о праве, как таковом, и определению понятия права»

Существуют различные правовые концепции, однако, по справедливому замечанию французского правоведа Ж.-Л. Бержеля, «нюансы юридического мышления неисчислимы. Поэтому в нашем случае не может идти и речи о том, чтобы предпринять попытку их детального анализа или обсудить достоинства той или иной доктрины» . В связи с этим, в наиболее обобщенном, типологическом плане выделим следующие основные концепции правопонимания: 1) концепцию естественного права (естественноправовой подход); 2) позитивистскую концепцию; 3) направление интегративного правопонимания3.

Естественноправовое направление. Сторонники естественноправового подхода весьма осторожно подходят к решению вопроса о судебном правотворчестве. Одной из проекций естественноправового подхода на проблему судебного правотворчества стала деклараторная теория (доктрина деклараторного права), сформулированная английским юристом Блэкстоном.

Все право Англии Блэкстон разделял на Lex поп scripta (неписанное) и Lex scripta (писанное). В первое он включал отдельные обычаи разных частей королевства и отдельные законы, которые по обычаю соблюдаются только некоторыми судами и юрисдикциями. По Блэкстону, законы права представляют собой разновидность законов природы. Отсюда следует, что право не может изменяться по воле людей. Люди только могут стремиться открыть для себя законы права и претворять их в реальной жизни. Особая роль здесь принадлежит судьям, которые не творят новое право, а утверждают (выражают в своих решениях) естественно-правовые нормы, носящие неизменный характер1. Суд «открывает» существующие объективно и вне его нормы права, скрытые в закономерностях общественной жизни. Судьи не творцы, а «оракулы» права. В соответствии с положениями деклараторной теории право - это не рукотворные нормы, не официальные документы, а практика и опыт, то есть живое право2. Суд провозглашает такое право, которое уже сложилось к моменту вынесения судебного решения, то есть использует его таким, каким оно было до этого, а не таким, каким оно (право) должно быть. Поэтому решение суда всегда ретроспективно: оно относится к событию, которое имело место в прошлом. С момента осознания соответствующего положения и его употребления в судебных решениях создается конкретная правовая норма. Также вносятся изменения в существующие правовые нормы.

Таким образом, Блэкстон проводит различие между понятиями «право» и «судебный прецедент». Судебный прецедент не содержит нормы права, а лишь «проявляет» их вовне. Право же независимо от судейского выражения. Среди последователей подобных взглядов можно отметить также таких ученых, как Хейл, Ф. Сопер и др.

В рамках естественноправовых концепций особенно большое внимание уделяется влиянию политики и морали на формирование позиции судей при принятии решения. Право при этом рассматривается как явление, имеющее вторичный характер по отношению к политическим и моральным устоям общества. В этом аспекте выделяется «оправдательная теория» Ф. Сопера. По мнению Ф. Сопера, суд является органом, который объясняет существующее право. Само же наличие судебной деятельности и ее осуществление является показателем демократичности общества. На саму эту деятельность огромное влияние оказывает политическая система, именно она определяет не только место суда, но и его деятельность, отношение к существующему праву. Поэтому, согласно позиции естественноправового подхода, судья всегда исходит в процессе принятия решения из существующих политических положений, моральных принципов и установок.

В рамках обозначенного подхода к праву особое внимание уделяется критериям оценки прецедента как формы судебного правотворчества. Представители естественноправового подхода считают, что суд обязан оценить прецедент, прежде чем его применить. Такая оценка производится с позиции социальной справедливости, соответствия целям и принципам права, существующих политических установок, баланса интересов сторон и пр. Поскольку суд не создает нового права, а выражает право существующее, то он имеет право отойти от прецедента, если сочтет его неправильным, абсурдным или несправедливым. В случае если суд по определенным причинам сочтет применение прецедента невозможным, он создает другой прецедент, наиболее подходящий, по его мнению, для данной ситуации. В подобном случае суд не создает нового права, а исправляет неправильное его изложение предшествующими судьями. Само естественное право при этом не изменяется, а лишь по-новому (более правильно) открывается. Считается, что предыдущее к решение не было собственно правом, а являлось ошибкой суда в его изложении.

Судебное правотворчество в англосаксонской правовой семье

Проблема судебного правотворчества, как никакая другая, предполагает подход к ее анализу с позиции сравнительного правоведения. Сравнительное правоведение выступает той областью правовых знаний, которая дает возможность теоретическим построениям не отрываться от основополагающих процессов, происходящих в национальных правовых системах. Анализ проблемы судебного правотворчества не может быть плодотворным без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение и роль судебного правотворчества в современных правовых системах1. Ведь во многом изучение особенностей судебного правотворчества в странах, где оно исторически сформировалось и развивалось, позволяет выявить положительный опыт и пути его реализации в тех государствах, где оно исторически не признавалось. В связи с этим, остановимся на исследовании судебного правотворчества в рамках англосаксонской и романо-германской правовых семей.

Англосаксонская правовая семья (семья общего права) является уникальным феноменом правового развития и правовой действительности ряда стран. Представляется логичным остановиться (хотя бы вкратце) на особенностях данной правовой семьи, которые определили ее своеобразие с точки зрения развития и функционирования судебного правотворчества и которые сами (эти особенности) ощутили на себе детерминирующее влияние особой роли судов в формировании правовой системы стран данной правовой семьи.

В подобном ключе зрения можно выделить следующие особенности семьи общего права. Во-первых, отчетливо прослеживается то обстоятельство, что, по своей природе и содержанию «общее право» - есть «право судейское». «Другие системы права, так называемого «обычного права» («common law»), образцом для которых служит английская правовая система, являются преимущественно системами прецеденциальными (основаны на судебной практике)» . Это означает, что в основе системы общего права исторически были заложены и 0, остаются до сих пор решения высших судебных инстанций (решения королевских судов в Англии, Верховного суда в США и т.д.), то есть право, которое традиционно создавалось и создается судьями. Отмеченная особенность является следствием значительной роли прецедентного права в правовом регулировании стран общего права.

Право складывалось изначально как право судебной практики (cause law) по принципу «подобия», то есть сходные дела разрешаются сходным образом. Результат деятельности судов являлся главным источником права. Во всех странах англосаксонской правовой семьи значительную роль в формировании и развитии прецедентного права сыграли судьи, как субъекты правотворчества. В связи с этим судебные решения составляют основу общего права и в настоящее время. И хотя законы, принимаемые парламентами стран общего права, играют в их правовых системах важную роль, тем не менее следует отметить, что на практике в процессе подготовки и принятия законодательных актов «всегда учитываются существующие судебные решения и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной, официально (курсив наш. - СП.) оценивают практическую значимость актов парламента».

Следует отметить, что, несмотря на исторически сложившееся доминирование прецедентного права над правом статутным, многие авторы отмечают усиление позиций закона как источника права в англосаксонской правовой семье. В частности это проявилось в стремлении к созданию кодификаций. Однако следует учитывать то, что кодексы в англосаксонской системе приобретают особое значение, отличное от того, какое они имеют в странах романо-германской правовой семьи (даже в США, где кодификация получила свою определенную реализацию). Многие ученые стран системы общего права считают, что «кодексы носят чисто декларативный характер, закрепляя в себе некое идеальное право или право, каким оно должно быть, а на практике по-прежнему следует руководствоваться судебным или административным прецедентом» . Сама кодификация рассматривается в сознании американского юридического сообщества в качестве явления привнесенного извне, чужеродного элемента системы права, поскольку ни кодексы, ни законы, а только прецедентное право выражает и определяет само существо американской правовой системы3.

Таким образом, вряд ли можно говорить, что закон приобретет в ближайшем будущем качество однозначно доминирующего и универсального источника права. Думается, более правильно говорить о значительном расширении сферы действия закона (исходя из требований современного правового развития) как источника права и основных формах взаимодействия и взаимосвязи закона и судебного прецедента, хотя роль кодификации и дальнейшее укрепление позиций законодательных актов в странах общего права неуклонно продолжают расти.

Проблема судебного правотворчества в правовой системе и юридической мысли России

Судебное правотворчество в России дореволюционного периода. Проблема судебного правотворчества не нова для отечественной юридической науки. Зачатки судебного правотворчества, согласно исследованиям последних лет, просматривались на протяжении различных этапов развития отечественной правовой системы.

Перед анализом процесса генезиса судебного правотворчества в российской правовой системе необходимо учитывать следующие основополагающие моменты: - принадлежность (или, по крайней мере, схожесть) российской правовой системы к романо-германской правовой семье1; - основным источником права на протяжении всей истории правового развития России являлись нормативно-правовые акты во главе с законом. Главная роль в правотворчестве принадлежала всегда законодателю; - особой роли судебной власти не только в государственном механизме. По справедливому замечанию А.Б. Дороховой, традиция признания связующей силы за решениями высших судебных инстанций прослеживается на протяжении всей истории российского общества; - продолжающиеся до сих пор теоретические споры отечественных ученых по поводу судебного правотворчества и, как следствие этого, отсутствие единой, непротиворечивой концепции судебного правотворчества в российской юриспруденции.

Особое значение для исторического анализа судебного правотворчества в России имеет периодизация правового развития с точки зрения соотношения существующих источников права. В этом смысле согласимся с классификацией, предложенной М.Ф. Владимирским-Будановым, который выделял три основных этапа развития права дореволюционного периода: а) земский (IX-XIII вв.); б) московский (XIV-XVI вв.); в) императорский (начало XVIII вв.)1.

Первый период связан с формированием правовой системы Древней Руси. Для данного этапа государственно-правового развития была характерна примитивность судоустройства и судопроизводства, а также отсутствие разделения администрации и суда, то есть, иными словами, самостоятельного судопроизводства. Поскольку в данный период основу правового регулирования составляло обычное право, то большинство судебных решений основывалось на его нормах, хотя, в то же время, многие исследователи выделяют существование различных источников права, в том числе, связанных с осуществлением судебной деятельности. Появление прецедентов было связано с изменениями социально-экономического развития и несоответствия этим изменениям норм обычного права. В случае рассмотрения спора и отсутствия или несоответствия жизненной ситуации нормам обычного права князь при рассмотрении дела создавал прецедент. Поскольку на данном этапе не существовало суда, отделенного от административных функций, то основной деятельностью по созданию прецедентов была судебно-административная практика 3 . Право, создаваемое княжеской судебной практикой, дополняло обычное право. Княжеские приговоры, становясь прецедентами, в дальнейшем способствовали облегчению нахождения и применения права в сходных случаях. Они отмечаются в уставах и сводах, а в дальнейшем в уставных грамотах и уложениях.

Элементы прецедентного права фиксируются в ряде статей Русской правды - основного источника права (XII-XIII вв.). По своей сути данный источник являлся компиляцией обычаев, княжеских уставов и судебных решений1. В качестве примера можно привести ст. 2 Пространной редакции, устанавливающей денежный выкуп за месть, где говорится в заключении «...а ино все, яко же Ярослав судил, такоже и сынове его уставища» . Кроме того, следует отметить ст. 31 и 40 Краткой Правды, ст. 78 Пространной редакции и т.д.3

Подобный механизм образования правовых норм использовался в дальнейшем в Судебниках посредством судебных решений, составляющих судебную практику, которая становилась со временем общепризнанной. Второй этап развития отечественного права (московский), в связи с процессами централизации российского государства, а также установлением самодержавной власти монарха, связан с дальнейшим усилением роли закона и установлением определенного равновесия между правовым обычаем и законом. В XIV-XV вв. распространение получают жалованные и уставные княжеские грамоты. Особое значение среди первых имеют так называемые «охранительные» - судебные приговоры князей. Исходя из этого, нередко, общая норма закона формулировалась изначально применительно к частному случаю. Основными источниками права были княжеское законодательство, решения Боярской думы, постановления Земских соборов, распоряжения приказов. Развитие судебной практики происходило достаточно медленно, поскольку лица, осуществлявшие судебные функции (князья, наместники, тиуны, дьяки, помещики и т.д.), не имели юридического образования. Приоритет отдавался обычному праву и законодательным актам.

В системе государственных органов современной России Конституционный Суд занимает весьма важное место и играет многоплановую и трудно переоценимую роль. В Федеральном конституционном законе « О Конституционном Суде Российской Федерации» (ст. 1) данный институт рассматривается как «судебный орган конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства. Эбзеев Б. С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. М, 2005. С. 508.

В данном нормативном определении, как справедливо отмечается в научной литературе, «в концентрированной форме выражаются основные характеристики Конституционного Суда, а именно: а) статус Конституционного Суда и его место в системе государственных органов (судебный орган); б) основополагающие принципы его организации и деятельности (принципы самостоятельности и независимости); в) процессуальная форма деятельности Конституционного Суда (конституционное судопроизводство); г) его функциональное предназначение (осуществление конституционного контроля).

Однако данная, весьма лаконичная, выражающая суть и основное содержание предназначения и деятельности Конституционного Суда дефиниция не отражает всех аспектов его характеристики, которая содержится не только в конституционном законодательстве, касающемся статуса Конституционного Суда, но и складывается в процессе его практической деятельности См.: Селезнев И. В. Конституционный Суд Российской Федерации в системе судебной власти. М., 1998; Баглай М. В. Конституционное правосу-дие в Российской Федерации. Ереван, 1999; Несмеянова С. Э. Конституцион-ный сулебный контроль а Российской Федерации. Екатеринбург, 2004; и др.

Речь при этом идет, во-первых, о тех непосредственно стоящих перед Конституционным Судом целях и задачах, которые закрепляются в соответствующих законах и реализуются им на практике. В прямой форме цели и задачи данного судебного органа закрепляются в Законе «О Конституционном Суде РФ (ст. 3), в косвенной -- в Конституции РФ (ст. 125). В их числе: защита основ конституционного строя России, зашита основных прав и свобод человека и гражданина, а также обеспечение верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей территории государства. См.: Зорькин В. Д, Конституционный Суд России в европейском право-вом поле // Журнал российского права. 2005. №3. С. 3--9.

Будучи одними из важнейших судебных органов, осуществляющих наряду с другими аналогичными органами судебную власть и принимающих весьма важные в юридическом и социально-политическом плане решения, Конституционный Суд решает, в частности, такие задачи, как укрепление правопорядка в стране, утверждение законности и конституционности в деятельности государственных органов и должностных лиц, укрепление федеративных начал Российского государства, воспитание уважительного отношения должностных лиц и рядовых граждан к Основному Закону России, защита конституционного статуса единой федеральной судебной системы, призванной «обеспечивать равные гарантии для граждан во всех субъектах Федерации и исключать какую-либо зависимость судей в любых судах от территориального уровня государственной власти».

Во-вторых, имеются в виду те разнообразные и довольно многочисленные функции, которые выполняет Конституционный Суд в процессе решения стоящих перед ним задач и достижения обусловленных его статусом целей. Чепурпова Н. Решение Конституционного Суда РФ как образец юриди-ческой гармонии // Российская юстиция. 2001. № 10. С. 28--31.

В числе основных функций Суда следует выделить такие наиболее важные направления его деятельности, обусловленные его целями и задачами, как правоприменительная деятельность; деятельность, связанная с формированием «правовых ориентиров для всех судебных органов, применяющих закон»; деятельность, касающаяся нормоконтроля и толкования конституционных норм и положений, имея в виду, что только Конституционный Суд, а не какой-либо иной судебный орган дает общеобязательное, нормативное толкование Конституции, прекращает действие признанных им несоответствующими Конституции нормативных актов или не допускает их вступления в силу (нератифицированный договор РФ) либо, признавая закон не противоречащим Конституции, дает такое его толкование (путем выявления его конституционно-правового смысла), которое служит непременным условием его конституционности, и имеет, стало быть, нормативное значение для всех правоприменителей, в том числе судов общей юрисдикции.

В-третьих, имеется в виду особый характер отношений Конституционного Суда как составной части государственного механизма современной России с другими -- законодательными и исполнительно-распорядительными органами в процессе его повседневной деятельности, а также с судебными органами в процессе осуществления судебной власти. Сасов К- А. Проблемы реализации полномочий Конституционного Суда Российской Федерации; материально-правовые и процессуальные аспекты. Ав-тореф. лисе. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

В научной юридической литературе по поводу данного аспекта характеристики Конституционного Суда, напрямую связанного с определением места данного органа судебного конституционного контроля в Российской Федерации и его юридической природой, резонно замечается, что он является довольно спорным и что ведущаяся по поводу его в течение длительного времени дискуссия в настоящее время -«едва ли может считаться завершенной» Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 3.

Среди авторов, занимающихся вопросами организации и деятельности Конституционного Суда РФ, как известно, с самого начала -- с момента создания данного конституционного органа сформировались два различных представления и подхода к определению места Суда в «системе разделения властей» и, соответственно, относительно характера его отношений с другими государственными органами, включая все иные суды.

Один из них, нашедший свое отражение в законодательстве, заключается в том, что Конституционный Суд, будучи судебным органом конституционного контроля, рассматривается как неотъемлемая составная часть судебной системы России, как один из обычных носителей судебной власти.

Суть второго подхода состоит в том, что данный орган судебного конституционного контроля рассматривается «вне традиционно вычленяемых трех властей -- законодательной, исполнительной и судебной и находится в известном смысле над ними, обеспечивая деятельность этих властей и олицетворяющих их органов в пределах своих полномочий».

Разновидностью данного подхода является утверждение о том, что Конституционный Суд не находится над всеми другими государственными институтами, однако при этом проявляет «настойчивое стремление стать надзорной инстанцией для других ветвей судебной власти»4.

Наряду с такого рода довольно слабо аргументированным утверждением в научной литературе предлагается рассматривать Конституционный Суд и все другие органы судебного конституционного контроля в качестве одной из форм и носителей контрольной власти, выводя тем самым органы судебного конституционного контроля за пределы системы судебных органов и ставя их в один ряд с государственными -- исполнительно-распорядительными и другими органами, осуществляющими государственный контроль.

Анализ действующего законодательства, закрепляющего статус Конституционного Суда РФ и органов судебного конституционного правосудия на уровне субъектов Федерации, а также практики деятельности данных конституционных органов со всей убедительностью свидетельствует о том, что хотя Конституция РФ относит их, в лице Конституционного Суда, к системе судебных органов, т. е. органов, осуществляющих посредством конституционного судопроизводства судебную власть, во избежание ошибок их не следует рассматривать как чисто судебные органы.

В частности, Конституционный Суд, будучи наделенным полномочиями как в сфере правоприменительной деятельности, так и в области нормоконтроля и нормотворчества, фактически в своей повседневной деятельности выступает как носитель не только судебной власти, но и других государственных властей. Имея двойственную юридическую природу, Конституционный Суд соответствующим образом строит свои отношения как с судебными, так и с другими государственными органами.

В-четвертых, для полной и всесторонней характеристики статуса Конституционного Суда РФ важно иметь в виду, что его деятельность в ряде аспектов проявляется не только и даже не столько как сугубо юридическая, сколько как политико-правовая.

Разумеется, речь не идет при этом о какой бы то ни было политизации разносторонней деятельности Конституционного Суда, о превращении его из органа, осуществляющего судебную власть посредством конституционного судопроизводства, в орган, осуществляющий политические функции и решающий политические задачи. Подробнее об этом см.: Лазарев Л. В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М, 2003;

При этом принимается во внимание, как об зтом было уже сказано, прежде всего тот факт, что конституционная материя, с которой имеет дело Конституционный Суд, отнюдь не является в основе своей чисто правовой, а носит разносторонний, в том числе политический, характер. Кроме того, следует иметь в виду, что далеко не всегда можно провести четкую грань между правом, в особенности конституционным, с одной стороны, и политикой -- с другой, между правовыми и политическими вопросами, рассматриваемыми в том числе в Конституционном Суде.

В-пятых, имеются в виду такие весьма важные для характеристики Конституционного Суда и определения его статуса особенности, которые касаются предмета деятельности Суда и его полномочий.

Наличие значительных и весьма разнообразных полномочий Конституционного Суда наряду с другими его особенностями, отличающими данный институт от других государственных институтов, свидетельствует не только о высоком статусе Суда в государственно-правовом механизме современной России, но и о юридической природе и характере принимаемых им решений.

Заключение Конституционного Суда РФ представляет собой, так же, как и его постановление, итоговое решение Суда, но по другим вопросам, а точнее, вопросу, касающемуся соблюдения «установленного порядка выдвижения обвинения Президента Российской Федерации в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления» (ч. 7 ст. 125 Конституции РФ).

Согласно Закону запрос о даче такого заключения может исходить только от Совета Федерации. Конституционный Суд обязан дать свое заключение, независимо от его содержания, в течение 10 дней с момента регистрации запроса.

Определение Конституционного Суда РФ рассматривается в Законе о Конституционном Суде (ст. 71) после постановлений и заключений как «итоговых решений» Суда

К определениям Конституционного Суда относятся его решения об отказе в принятии обращений к рассмотрению. Сложившаяся практика Конституционного Суда выработала два вида такого рода определений.

Один из них, именуемый в научной литературе «собственно отказным определением», заключается в том, что определение суда об отказе в принятии обращения к рассмотрению основывается на том, что разрешение вопроса, поставленного в обращении, неподведомственно суду. Второй вид определений -- «определений по жалобе или иному обращению» -- состоит в том, что содержащийся в них отказ заявителям в принятии их обращений к рассмотрению основывается на том, что по предмету обращения Конституционным Судом ранее было вынесено определение или постановление, сохраняющее свою юридическую силу, и что сформулированная в них правовая позиция распространяется на конституционный спор, являющийся предметом поступившего в Суд обращения.

Наряду с определением, постановлением и заключением Конституционного Суда Закон предусматривает также такие формы его деятельности, как: а) представления Суда, выступающие в форме определения; б) требования Конституционного Суда, выступающие так же, как и представления, в форме определения.; в) послания Конституционного Суда, которые он принимает в соответствии с п. 4 ст. 21 Закона о Конституционном Суде «исключительно в пленарных заседаниях».

Решая вопрос об особенностях решений Конституционного Суда, а также об их юридической природе и характере, следует исходить из того, что правовая природа Конституционного Суда предопределяет правовую природу принимаемых им решений, которые всегда имеют письменную форму и выражаются в его постановлениях и определениях -- либо по конкретным делам, разрешаемым на основании казуального толкования Конституции, а также конституционного истолкования федерального закона, либо итоговом постановлении Суда о толковании Конституции РФ и ее норм.

Не касаясь всех сторон и аспектов решений Конституционного Суда, их юридической природы и характера, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее важных в общетеоретическом и практическом плане.

В их числе следует выделить прежде всего, такие аспекты решений Суда, которые указывают, с одной стороны, на их общность, а с другой -- на их особенность.

Общность принимаемых Конституционным Судом решений обусловлена тем, что они исходят от одного и того же органа, имеют под собой одни и те же правовые и моральные основы, направлены в конечном счете на достижение одинаковых целей и решение одних и тех же задач, связанных непосредственно с защитой основ конституционного строя, основных прав и свобод граждан, обеспечением верховенства и прямого действия Конституции на всей территории Российской Федерации.

Общность решений Конституционного Суда проявляется не только в том, что они имеют письменную форму и выступают в виде постановлений и определений, но и в том, что они обладают таким общим для них всех свойством, как императивность, имеют юридический характер, что поводом для рассмотрения дел в Суде и принятия соответствующих решений является обращение в Суд в форме запросов, ходатайств или жалоб и, наконец, что основанием к рассмотрению дел и принятию соответствующих решений является обнаружившаяся неопределенность в вопросе о соответствии Конституции РФ законов и других нормативных правовых актов, договоров между органами государственной власти, не вступивших в силу международных договоров, обнаружившееся противоречие в позициях сторон о принадлежности полномочия в спорах о компетенции и др.

Особенность решений Конституционного Суда РФ обусловливается главным образом особенностью предмета и объекта, послуживших причиной и основой их принятия, и проявляется в особенностях их юридической природы, характера и юридического содержания.

Разумеется, все решения Конституционного Суда, выступающие в форме постановлений и определений, имеют юридический характер, обеспечиваются в случае необходимости государственным воздействием и отличаются, согласно ст. 6 Закона, обязательностью «на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений».

Однако, как показывает анализ многочисленных решений, принятых Конституционным Судом в разные годы, несмотря на их общеродовую и общевидовую общность, они значительно отличаются друг от друга как своим «материальным», обусловленным характером предмета конституционного спора, по которому принимается то или иное решение, и юридическим содержанием, так и другими особенностями См.: Авакьян С. А. Нормативное значение решений конституционных су-дов // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2004. №4. С. 25-38.

Одни решения Конституционного Суда, касающиеся, например, отказа в принятии обращения к рассмотрению, согласно ст. 43 Закона о Конституционном Суде, или решения Суда, в которых содержатся требования, обращенные к государственным органам и должностным лицам о предоставлении текстов нормативных правовых актов или иных материалов, о проведении проверок, экспертиз и т. п., носят «индивидуальный», своего рода «частный» характер, т. е. они касаются конкретных вопросов, содержат в себе конкретные (индивидуальные) нормы и распространяются как обязательные акты на конкретные институты или лица.

Такого рода решения Конституционного Суда, возникая, как и все иные его решения, на основе Конституции РФ и соответствующих конституционных законов и во исполнение Конституции и законов, являются своеобразной разновидностью актов правоприменения. По своей юридической природе и характеру, наряду с другими индивидуальными актами или актами применения права, они выступают как весьма важные составные части механизма правового регулирования, функционирующего в стране, как трудно переоценимые регуляторы общественных отношений.

Однако, будучи таковыми, они тем не менее не являются источниками права и, соответственно, не оказывают прямого, «нормативного» воздействия на существующую систему права.

Иное дело -- итоговые решения Конституционного Суда, выступающие, как правило, в форме его постановлений и касающиеся, в частности, общезначимых вопросов, связанных с разрешением дел о соответствии Конституции РФ различных нормативных правовых актов и нормативных договоров, с толкованием Судом Конституции РФ и др.

В отличие от решений Суда, содержащих в себе индивидуальные нормы, рассчитанные на однократность применения и на строго определенный круг лиц, такого рода решения Суда выделяются тем, что содержат в себе не просто общие, а общеобязательные нормы, рассчитанные к тому же на многократность применения и на неопределенный круг юридических и физических лиц.

По своей юридической природе и характеру эти решения Суда являются не только актами применения, но и актами правотворчества Суда, актами, которые содержат нормы права, выступающие в качестве неотъемлемых составных частей правовой системы постсоветской России. Исходя из сложившейся теории источников права и практики принятия Конституционным Судом решений общенормативного характера, последние как источник права называют нередко в обобщенном виде «судебной практикой» или в «приближенном» виде -- прецедентами. Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации. С. 4-6; Михлин А. С. Консти-туционный Суд: правовая природа решений и контроль за их исполнением // Право и политика. 2002. J* 1. С. 83-86; и др.

В научной литературе, как известно, нет единого мнения ни по вопросам, касающимся общенормативного характера судебных решений, ни по вопросам правомерности и допустимости судебного правотворчества.

Весьма расхожим было и остается, в частности, утверждение противников признания правомерности правотворческой деятельности Конституционного Суда, равно как и других высших судебных органов России, а также правомерности признания принимаемых ими решений («прецедентов», в целом «судебной практики» и т. п.) в качестве источников права, -- утверждение о том, что такое признание, с одной стороны, противоречило бы действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой -- вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания российского парламента.

Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, писал, например, С. Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности». Правотворческая деятельности суда, доказывал автор, с неизбежностью умаляет значение закона Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 177-192.

Несмотря на то что в настоящее время данный аргумент используется в совершенно иных условиях и на новой основе, изначальные его, причем весьма противоречивые, суть и направленность остаются прежними.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух взаимосвязанных между собой посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания ряда судебных решений в качестве источника права; б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности Суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона -- с другой.

Изучение различных аспектов правотворческой деятельности Конституционного Суда в современной России и сравнение ее с соответствующей деятельностью Федерального Собрания Российской Федерации показывает, что ни одна из этих посылок-утверждений не выдерживает серьезной критики и не имеет необходимого основания. Ибо судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основе закона и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а наоборот, ее дополняет и обогащает.

Практика деятельности Конституционного Суда России, а также конституционных судов других стран со всей очевидностью свидетельствует о несостоятельности тезиса о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, о возможной подмене и дублировании первого вторым. Следует сказать, что такого рода суждения и опасения не имеют под собой никакой реальной основы. Они порождены скорее, как представляется, эмоциональным, нежели рациональным настроем исследователей.

Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества особенность судебного правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия; 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти -- осуществлению правосудия; 3)оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»; 6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь конституционным, законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней.

Наряду с названными, существует еще целый ряд особенностей судебного правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судебное правотворчество не только не противоречит, а тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто не эффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям» Жупков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // .Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 20.

Довольно распространенным среди авторов, не признающих правотворческую функцию Конституционного Суда, является утверждение, используемое как аргумент в пользу отстаиваемой позиции, о том, что в случае признания нормативного правового акта или его отдельных частей не соответствующими Конституции или обычному закону по Конституции и действующему законодательству, у судебной власти (у судов всех инстанций и всех ступеней) нет права отменять нормативно-правовой акт, признанный ею не соответствующим Конституции или закону» Отмена нормативного правового акта (как и его принятие и изменение), справедливо отмечает в связи с этим В. С. Нерсесянц, «это прерогатива правотворческих органов, а не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативно-правового акта в смысле его соответствия или несоответствия Конституции, закону».

Что же касается решения судебного органа о несоответствии рассматриваемого нормативного правового акта Конституции-закону, то это, подчеркивает ученый, «лишь основание для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, а не самоотмена». Такое решение суда, заключает автор, «является лишь основанием (юридическим фактом), с которым законодатель (и действующее право) связывает определенные последствия (утрата силы акта, его неприменение судами и т. д.). Но данные последствия -- это уже заранее установленные законодателем правовые нормы, а не нормы права, создаваемые самим судом» Нерсесящ В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (6 правоприменительной природе судебных актов) // Судебная прак-тика как источник права. М., 1997. С. 39.

На основе данных и им подобных суждений, сводящихся в конечном счете к выводу о том, что если Суд не имеет права отменять или изменять не соответствующий Конституции или обычному закону акт, то это означает, что применяемые им по этому поводу, равно как и в других случаях решения не имеют правового характера, не являются и не могут быть источниками права.

Соглашаясь в принципе с мнением о том, что только законодатель, а не суд может отменить или изменить нормативный правовой акт, не соответствующий Конституции или обычному закону, нельзя разделить мнение, согласно которому это законодательно закрепленное положение может быть использовано в качестве аргумента в пользу тезиса об отсутствии у Конституционного Суда или любого иного Суда в лице его высших органов, правотворческих возможностей.

Дело в том, что законодатель лишь по истечении определенного, иногда весьма длительного периода времени, вносит соответствующие, рекомендованные Судом изменения в нормативный правовой акт.

В период же между принятием Судом соответствующего вердикта о несоответствии отдельных положений нормативного правового акта Конституции РФ и моментом внесения законодателем изменений в нормативный правовой акт, действует норма (нормы), содержащиеся в судебном вердикте. С внесением изменений в нормативный правовой акт эта «судейская» по своей природе и характеру норма «перекрывается» соответствующей парламентской (законодательной) нормой.

В свете сказанного при рассмотрении вопроса о решениях Конституционного Суда как о самостоятельном источнике современного российского права, в особенности когда речь идет об их соотношении с законом, весьма важным представляется учитывать разноречивость взглядов авторов на данную проблему не только в относительно недалеком прошлом, когда нормы, содержавшиеся в судебной практике, нередко рассматривались по сравнению с нормами законов как некие второстепенные феномены, как «нормы права меньшего значения», но и в настоящее время.

Применительно к современным российским реалиям никто из авторов, признающих судейское право, не рассматривает формирующие его нормы как «второстепенные правила поведения по сравнению с нормами законов. Однако никто их безоговорочно и не приравнивает к нормам законов.

Довольно распространенной на этот счет и, как представляется, вполне оправданной является точка зрения, согласно которой «акты судебных органов занимают своеобразное место в системе источников права» Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 14-

Это своеобразие проявляется, прежде всего, в бесспорно подчиненном характере судебных актов, содержащих в себе нормы права общего характера, по отношению к Конституции РФ и конституционным законам.

Элементы своеобразия проявляются также в подзаконном, по общему правилу, характере судебных актов. С той, однако, оговоркой, что это отношение подзаконное™ их отнюдь не абсолютно, так как такие судебные инстанции, как Конституционный Суд РФ, а также конституционные (уставные) суды субъектов Федерации, наделены правом проверки законов на предмет их соответствия действующим на уровне субъектов Федерации и на федеральном уровне конституций. При этом, как нетрудно заметить, в отношениях между такого рода судебными инстанциями и исходящими от них актами, с одной стороны, и законами с другой, возникает некая двоякость, нередко граничащая с двусмысленностью ввиду того, что судебная практика официально не признается в качестве источника права и никак не соотносится с другими источниками права, включая, естественно, и закон.

На повседневном, «рабочем» уровне отношения между Судом и его решениями, с одной стороны, и законами -- с другой, строятся на следующей основе: Суд, проверяя конституционность и обоснованность закона, в то же время беспрекословно подчиняется закону, восполняет пробелы, возникающие в законе, толкует закон, своими решениями в максимальной степени конкретизирует и применяет к каждому частному случаю общий по своей природе и характеру закон.

В научной литературе в связи с этим верно подмечалось, что в конкретизации нуждается каждая общая норма права, «которая настолько обща, что без соответствующего разъяснения и уточнения не может быть применена. Это не значит, что такая норма не нужна, что она вообще не действует. Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры.

Наконец, при рассмотрении судебной практики в плане ее соотношения с законом важно иметь в виду, что не только нормы, содержащиеся в законах, на основе которых возникают и функционируют Суд и порождаемое им судейское право, имеют императивный характер, но и сами судебные решения являются таковыми.

Придание императивного характера последним свидетельствует не только об их значимости, но и, как было отмечено, об их непременной обязательности.

Закрепляя, например, юридическую силу решений Конституционного Суда, Федеральный конституционный закон «Ю Конституционном Суде Российской Федерации» в ст. 79, 81, в частности, устанавливает: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда о признании актов неконституционными не может быть преодолена повторным принятием этого же акта; г) решения судов и иных органов, основанных на фактах, признанных неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотренными в установленных федеральным законом случаях; д) неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда России влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.

Исходя из данных положений, следует согласиться с мнением относительно соотношения юридической силы решений Конституционного Суда с юридической силой законов о том, что юридическая сила итоговых решений Конституционного Суда превышает юридическую силу любого закона, а соответственно, практически равна юридической силе самой Конституции, которую уже нельзя применять в отрыве от итоговых решений Конституционного Суда, относящихся к соответствующим нормам, и тем более вопреки этим решениям.

Такое представление о юридической силе итоговых решений Конституционного Суда и характере их соотношений с законом наиболее оптимально, как представляется, «вписывается в издавна сложившуюся теорию источников права и адекватно отражает установившуюся в современной России конституционно-правовую практику.

Малюшин Алексей Александрович кандидат юридических наук

Подлинно правовой потенциал действующих законодательных и подзаконных актов раскрывается в процессе всей правоприменительной деятельности органов государства, должностных лиц, граждан. Однако особо значима в этом отношении деятельность судов, всей судебной системы государства в целом.

Судебными средствами происходит не только подтверждение и гарантирование права, но также установление и обеспечение права в его конституционном и конкретно-законодательном выражении, т. е. в повышении, а в необходимых случаях и восстановлении содержательно-смыслового и функционального значения применяемых при рассмотрении дел законодательных и подзаконных актов до уровня подлинно правовых.

В Федеральной судебной системе Российской Федерации имеют место, по крайней мере, три относительно самостоятельных и независимых по отношению друг к другу судебные подсистемы, каждая из которых осуществляет специфическую судебную власть. Каждую из этих подсистем возглавляет:

1. Конституционный Суд РФ (статья 125 Конституции РФ);

2. Верховный Суд РФ - высший судебный орган по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции (статья 126 Конституции РФ);

3. Высший Арбитражный Суд - высший судебный орган по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами (статья 127 Конституции РФ).

В свою очередь, каждая из подсистем единой судебной системы это:

Система судов общей юрисдикции, возглавляемая Верховным Судом Российской Федерации, в которую кроме него также входят верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, районные суды, военные суды, а также специализированные федеральные суды по рассмотрению гражданских и административных дел, которые могут быть учреждены федеральным конституционным законом;

Система арбитражных судов, возглавляемой Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, в которую также входят федеральные арбитражные суды округов и арбитражные суды субъектов РФ;

Судебный орган - Конституционный Суд РФ, который не возглавляет системы подобных судов за неимением самой системы. Он занимает обособленное положение, не входя ни в одну из указанных систем.

Самостоятельность и независимость каждой из подсистем общей федеральной судебной системы выражается в том, что им принадлежит окончательное разрешение находящихся в их ведении дел. Кроме того, они не обладают полномочием пересматривать решения друг друга. Конституционный Суд РФ не может пересматривать решения какого-либо суда, Верховный Суд РФ - решения Конституционного Суда РФ и арбитражных судов, Высший Арбитражный Суд РФ - решения Конституционного Суда РФ и судов общей юрисдикции.

Современный взгляд на функции судебной власти, суда в рамках всей судебной системы в целом, включает в себя, по нашему мнению также и проявления его правотворчества.

Примечателен следующий факт: еще в 1989 году, будучи председателем Конституционного Суда РФ, Баглай М. В. выступал за то, чтобы над высшими государственными органами (парламентом и правительством) стояли не только те законы, которые они сами принимают и исполняют («статусное право»), но и право, создаваемое непосредственно судами, которое в определенной части изменить законами нельзя. «А эта определенная часть как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти» - писал Баглай М. В. Вот в чем должна состоять важнейшая роль суда в правовом государстве, и вот почему, по нашему убеждению, следует прямо приравнять судебную доктрину к источникам права.»

Данная идея, безусловно, обладает качествами, если не новизны, то, во всяком случае, смелости, прогрессивности, практической востребованности.

Судебное правотворчество в процессе правоприменения совершенно определенно признает и теоретически обосновывает Л. С. Явич. Отмечая, что суд представляет собою единственный государственный орган, отправляющий правосудие, никак не следует, по мнению Л. С. Явича, непременное ограничение деятельности суда применением законов.

«Сама задача отправления правосудия предполагает возможность при отсутствии соответствующего закона восполнить пробел и целесообразность контроля суда за законностью нормативных и иных актов управления. Иное дело, что судебные акты не могут подменять собой законодательство и ему противоречить».

По мнению Р. З. Лившица, судебная практика в самых различных своих проявлениях - и при отменен судами нормативных актов, и в разъяснениях пленумов высших судов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров - становится источником права. Р. З. Лившиц даже приходит к выводу, что «с теоретических позиций закон перестал быть единственным выражением и воплощением права. И, следовательно, не только законодательство может рассматриваться в качестве источника права. Если судебная практика начала отражать и реализовывать гуманистические, справедливые, подлинно правовые начала, то отпали теоретические предпосылки для непризнания ее источником права».

Со своей стороны, бывший заместитель председателя Конституционного Суда РФ Морщакова Т. Г., руководствуясь тем, что в правовой системе, построенной на статутном праве, суд не может не быть связан законом, делает вывод: «Иное должно было бы привести к фактическому бездействию статутного права и смешению роли суда и законодателя».

Данное рассуждение не представляется достаточно убедительным. Прежде всего, непонятно, почему нормотворческие функции суда, т. е. официальное признание фактического существования в российской правовой системе элементов прецедентного права, способно разрушить эту систему. Разве признание Российской Федерации юрисдикции Европейского Суда с его прецедентным правом повлекло ли хоть в малейшей степени подобные последствия?

Признание правотворческих возможностей судов связывается нередко с их практической необходимостью решать проблему пробельности в подлежащем применению законодательстве. «Когда же обнаруживаются пробелы в законодательном регулировании каких-то отношений, - пишет Л. С. Явич, - то в этом случае длительное и масштабное, единообразное их восполнение судом уже в чистом виде формирует новую юридическую норму».

Особую значимость имеет мнение действующего Председателя Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькина, высказанное в статье «Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации». «Правовые позиции Конституционного Суда РФ, содержащиеся в решениях, фактически отражают его особого рода правотворчество. Решения Конституционного Суда РФ с содержащимися в них правовыми позициями занимают особое место в общей системе источников права»

Действительно, один из принципиальнейших вопросов в концепции судебной власти, с неизбежностью встающей в процессе осуществления судебной реформы, - может ли суд, столкнувшийся в своей правоприменительной практике с образовавшимся пробелом в законодательстве, устранить этот пробел путем создания правовой нормы?

Традиционный, в соответствии с господствующими в российском правоведении представлениями ответ таков: нет, в процессе правоприменительной практики при обнаружении пробела в действующем законодательстве правовую норму суд создать не может. Обнаружившиеся пробелы в законодательстве восполняются посредством выработки и применения индивидуального судебного регулирования, что касается самих пробелов в законодательстве, то их устранение – прерогатива исключительно правотворческих органов. Нормативной же базой восполнения пробелов судом могут быть правовые нормы данной и смежных отраслей законодательства, его принципы и цели. Между тем восполнение судами пробелов в законодательстве осуществляется посредством применения:

Аналогии закона;

Межотраслевой аналогии;

Аналогии права;

Правоположений, выработанных судебной практикой.

Наиболее распространенная и известная форма судебного устранения возникших в процессе правоприменения пробелов в законодательстве - это аналогия. Гражданский кодекс Российской Федерации, например, в части 1 статьи 6 устанавливает возможность применения аналогии закона в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. Если это не противоречит существу данных отношений, то к ним может быть применено гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения. Что касается уголовно-правовых дел, то следование судом нормам Уголовного Кодекса РФ носит здесь строго императивный характер, в связи с чем, применение уголовного закона по аналогии не допускается (статья 3 УК РФ). Показательно в этой связи и то, что сам принцип законности Уголовный Кодекс РФ сводит к тому, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только самим Уголовным Кодексом. Суд, в данном случае, в своей правоприменительной деятельности жестко детерминирован предписанием статья 3 УК РФ.

Итак, в гражданско-правовых отношениях, но не в уголовно-правовых, суд может в отдельных случаях применять норму закона, не предназначенную непосредственно регулировать те отношения, которые в данном деле суд разрешает.

Но суд (опять же, лишь в гражданско-правовых делах, а не в уголовно-правовых) может в отдельных случаях руководствоваться вообще не нормой закона, а нормой обычая (обычного права).

Особенностью такой модели правоприменения является то, что суд при разрешении конкретного гражданского дела применяет правовую норму, содержащуюся не в законе, а в обычном праве, т. е. Правовую норму, законом не санкционированную. Такими нормами в гражданско-правовой практике являются «обычаи делового оборота».

«Обычаем делового оборота» признается, согласно части 1 статьи 5 ГК РФ, сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, заменяться судом те обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям.

Представляется в связи с этим весьма содержательной и перспективной точка зрения, ранее высказанная С. Н. Братусем и А. Б. Венгеровым. Согласно сформулированной ими позиции, требуется признать, что пробел в законе преодолевается не путем подведения не урегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней другой нормы, на основе которой и выносится решение».

«Новое знание, полученное опосредованным путем (правоположения судебной практики), носит не достоверный, а вероятный характер. Причем степень его вероятности повышается с установлением большего количества сходных признаков в сопоставляемых общественных отношениях пишет В. В. Ершов. В этой связи существенно повышается роль и значение профессиональной подготовки судей, глубокого изучения действующего законодательства и обстоятельств дела».

Применяемая судом аналогия закона и права - это, следовательно, форма судебного правотворчества.

В сущности, аналогия судом закона или права носит в правоприменительной деятельности суда достаточно редкий, если не сказать случайный, характер. Ведь вызывает ее единственное в своем роде обстоятельство - пробел в законе. С достижением стопроцентной беспробельности будет, казалось бы, ликвидирована и сама проблема применения судами метода аналогии. Но вопрос нам представляется значительно более сложным. Не говоря уже о том, что достижение абсолютной беспробельности права и закона в принципе невозможно уже по причине динамичности и изменчивости реальных отношений, постоянно требующих модернизации нормативно-правового обеспечения. Главное же это то, что суд в применении закона и права должен в значительно большей мере, чем ранее, проявлять самостоятельность, свободу действий, инициативу. Аналогия закона и права как бы обрисовывает контуры тех возможностей и пределов, где суд, ориентируясь относительно свободно в выборе правовых средств и методов конкретного урегулирования, производит соответствующий выбор и принимает не предписанное, а самостоятельное решение. Вот эти весьма скромные, по существу зачаточные потенции самостоятельности и независимости суда должны, на наш взгляд, получить свое продолжение и развитие уже и в отношении всей правоприменительной практики судов. Опыт, полученный в исключительных условиях, должен стать отправной ступенью к качественному преобразованию правоприменительной их деятельности.

Близка к аналогии закона и права также форма правоприменительной деятельности суда, связанная с проблемой существования пробела в законодательном регулировании, которая требует для своего разрешения использования общепризнанных принципов и норм международного права, а также правил международных договоров Российской Федерации. Показательно в этом отношении определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 года № 296-О.

Решая вопрос о применении судом норм международного права в случае обнаружившегося пробела в действующем законодательстве, Конституционный Суд РФ указал: «В силу статьи 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации правила международного договора обладают приоритетом по отношению к внутреннему законодательству и в случае отсутствия в нем норм, регулирующих соответствующие отношения, подлежат применению при рассмотрении конкретных дел».

Однако указанное положение определения Конституционного Суда РФ вызывает ряд существенных возражений:

во-первых, в качестве составной части правовой системы Российской Федерации Конституция РФ относит, прежде всего, общепризнанные принципы и нормы международного права, а не исключительно правила международного договора Российской Федерации, как это можно понять из вышеприведенного текста определения. Могущие быть примененными судом взамен отсутствующих нормы Международного пакта о гражданских и политических правах, а также Конвенции о защите прав человека и основных свобод как раз и относятся к числу общепризнанных принципов и норм. Что касается применения судом правил международных договоров, то в силу пункта 3 статьи 5 Федерального закона РФ «О международных договорах Российской Федерации» положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора;

во-вторых, общепризнанные принципы и нормы международного права и правила международных договоров Российской Федерации подлежат применению судом при рассмотрении конкретных дел в случае обнаружившегося пробела в законодательстве отнюдь не в силу их приоритета по отношению к внутреннему законодательству, как утверждается в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации, а исключительно в силу того, что они являются составной частью правовой системы РФ (часть 4 статьи 15 Конституции РФ). Принцип же правового приоритета тех или иных норм не предназначен решать, и не решает проблему ликвидации пробелов в законодательной регламентации и, соответственно, в правоприменительной деятельности судов.

Самостоятельную модель правоприменения в случае отсутствия соответствующей нормы права представляет, по нашему мнению, порядок, когда суд при разрешении гражданско-правовых дел вообще не руководствуется какой-либо конкретной нормой права, за неимением таковой ни в законе, ни в обычном праве, а по существу сам создает норму права. Не имея возможности использовать аналогию закона, суд, согласно статьи 6 (часть 2) ГК РФ, сам определяет права и обязанности сторон правоотношения. При этом он исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства, а также из требований добросовестности, разумности и справедливости. Такая модель правоприменения в части 2 статьи 6 ГК РФ, когда суд исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства, носит наименование «аналогия права».

Но такая терминология нам представляется не вполне корректной. В действительности здесь суд - правоприменитель использует если и аналогию, то аналогию не права, воплощенного в законе, а правового представления суда о той должной норме, которая отвечала бы в полной мере смыслу и духу действующего законодательства и оптимальным образом урегулировала бы отношение. На этом основании воссозданную самим судом норму есть все основания, по нашему мнению отнести к норме правовой, санкционированной властью самого суда, однако аналогии здесь нет. Такая форма правоприменительного восполнения судом обнаружившегося пробела в законодательстве необходима и правомерна, однако находится вне пределов понятия «аналогия». По существу же мы имеем в данном случае ту форму правотворчества в сфере правоприменительной деятельности суда, который связан с ключевым понятием «судебное усмотрение». Суд в этом случае, т. е. в условиях обнаружившегося пробела в нормативно-законодательной системе, в своей правоприменительной деятельности не прибегает к аналогии и к привлечению международно-правовых норм, а самостоятельно формирует норму, создает ее в тех необходимых и законодательных пределах, соблюдение которых и составляет неотъемлемую часть самого понятия «судебное усмотрение».

В правоприменительном режиме «собственного усмотрения» судья также может, применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретным обстоятельствам дела, давать собственное толкование нормы. Он может также, как говорит об этом постановление Конституционного Суда Российской Федерации № 1-П от 25 января 2001 года, принимать решение «в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения (иногда весьма значительной) и зачастую оценивает обстоятельства, не имея достаточной информации (иногда скрываемой от него)».

Право на судебное усмотрение, так же как и судебная дискреция - это такие формы правоприменительной деятельности суда, которые не могут не служить источниками судебного правотворчества. Ведь новые правовые нормы возникают и в том случае, когда в условиях пробела в законодат6ельстве судья вынужден выбирать и применять общепризнанные принципы и нормы международного права, а также правила международных договоров Российской Федерации лишь на том основании, что они решают проблему пробела в законодательстве, обладая конституционным статусом составной части правовой системы Российской Федерации.

Безусловно, судебное правоприменение порождает новую правовую норму при обстоятельствах пробела в гражданско-правовом законодательстве, когда судья, непосредственно формируя эту норму, руководствуется общими началами и смыслом этой отрасли законодательства, требованиями добросовестности, разумности и справедливости.

Но как это и усматривается из вышеприведенного постановления Конституционного Суда от 25 января 2001 года судебное усмотрение и дискреционные функции суда, особенно в условиях острого дефицита информации, могут стать основой судебного правотворчества и безотносительно к проблемам пробелов в законодательстве.

Список литературы

Баглай М. В. Правовое государство: от идеи к практике. «Коммунист». 1989. № 6. С. 43.

Явич Л. С. Сущность права. Л. 1985, с. 140.

Лившиц Р. З. Судебная практика как источник права. В книге «Судебная практика как источник права». М. 1997. С. 5.

«Государство и право», 1997. № 5, с. 7

Явич Л. С. Сущность права, Л.1985, с. 140.

Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации «Журнал Российского права» 2004, №12, с.4.

Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Понятие, содержание и форма судебной практика. М., 1975.

Ершов В. В. Судебное правоприменение (теоретические и практические проблемы). М. 1991, с. 23.

Собрание законодательства РФ 2001. № 17. Ст. 1766.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995. № 8. «Бюллетень Верховного Суда РФ» 1996. № 2

Собрание законодательства РФ 2001. № 7. Ст. 700.